Fuente de la captura: El confuso discurso de los derechos humanos - AceprensaLa Declaración Universal de los Derechos Humanos ha cumplido recientemente 75 años. Sin perjuicio de la utilidad que, en tantas ocasiones, ha demostrado como salvaguarda de bienes básicos, su interpretación moderna se presta a confusiones y abusos; en parte, precisamente, porque el término "derecho" parece suponer la d...
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La seguridad jurídica que supone la existencia de la ley no es mera previsibilidad, sino seguridad frente al error, es decir, frente a lo injusto
[El principal valor de la ley no es la seguridad jurídica, sino su ayuda para dictaminar lo justo]
p. 390 La ley interviene, primera y esencialmente, en orden a la verdad jurídica, no a la seguridad jurídica.
p. 391 . La seguridad jurídica no es mera previsibilidad, no es mera protección frente a lo inaudito y sorprendente, sino seguridad frente al error, es decir, frente a lo injusto. Por est...
La ley como instrumento auxiliar útil en la determinación de lo justo
p. 388 En el seno del conocimiento jurídico, que es conocimiento tópico-dialéctico, la ley tiene sentido en cuanto recurso que, ordinariamente, facilita el éxito de este conocimiento. Esta contribución es llevada a cabo por la ley interviniendo en el proceso cognoscitivo de una doble manera. Por una parte, la ley limita lo que cabe tener en cuenta, lo incorporable al razonamiento, el campo de v...
El derecho natural forma parte de la realidad interpretada y corrige a la ley positiva. Equidad y derecho natural
[La naturaleza de las cosas, es decir, el derecho natural, lo que es justo por su propia naturaleza, forma parte del conocimiento tópico-dialéctico del jurista.] Es un error típico pensar en el derecho natural como en un código ético paralelo a las leyes escritas. No, el derecho natural forma parte de la realidad interpretada y ayuda precisamente a corregir la generalidad de la ley en vista del...
El conocimiento jurídico es conocimiento teórico sobre lo práctico. No es pleno conocimiento práctico
p. 383 El conocimiento práctico es verdadero y perfectamente tal si interviene como causa en la acción, si conduce a ella y concluye con ella. En la medida en que esto no se cumple, el conocimiento es imperfectamente práctico, es decir, es conocimiento teórico de lo práctico: es conocimiento sobre la acción, pero no conocimiento que causa e informa la acción.
p. 384 En el conocimiento práctico,...
El conocimiento jurídico es un conocimiento dialéctico, no demostrativo
El conocimiento jurídico consiste en conocer qué es lo suyo, de cada uno, el derecho. Y este conocimiento es dialéctico.
p. 378 La distinción entre el conocimiento científico y el conocimiento dialéctico fue conocida y tenida en cuenta durante siglos, hasta que la aparición y la progresiva hegemonía del racionalismo cartesiano condujo a la desacreditación de toda forma de conocimiento que no ...
La función del juez no es ni aplicar la ley ni interpretarla, sino identificar el derecho
[El fin de la interpretación jurídica no es averiguar el sentido de una norma, sino identificar el derecho, y en vista de ese fin interpretamos la norma. Por eso, propiamente hablando, el juez no "aplica" la ley, sino que la interpreta en orden a discernir lo justo]
p. 372 La función del juez no es ni aplicar la ley ni interpretarla, sino identificar el derecho, algo real y existente; y es para...
Crítica a la racionalidad "procedimental" de Alexy
p. 360 La propuesta de Alexy tiene, sin duda, el mérito de denunciar la estrechez del concepto cartesiano de racionalidad, de reivindicar una racionalidad dialógica y argumentativa –no deductiva– para el conocimiento jurídico, y de reconocer que la posibilidad de esta racionalidad depende también de condiciones pragmáticas, las cuales, en el fondo, afectan tanto al ser de la actividad misma, cu...
Explicación de la racionalidad "procedimental" de Alexy
p. 358 Según Alexy, la inclusión de principios en el ordenamiento jurídico no evitaría realmente el seguir abandonando la decisión judicial en manos de la arbitrariedad, si el ordenamiento no dispone también de procedimientos para la aplicación de las reglas y de los principios, que regulen las valoraciones y ponderaciones que intervienen necesariamente en esas aplicaciones. Estos procedimiento...
La analogía siempre se da cuando se aplica el derecho. Toda interpretación es analógica. No es nunca literal
La interpretación siempre implica el establecimiento de una analogía. No es acertado pensar el recurso a la analogía como un procedimiento específico y reservado para casos marginales y lagunas legales. La presencia de la analogía es tan extensa como la presencia de la interpretación. La norma misma cuenta con el recurso a la analogía, pues toda norma supone la posibilidad de hacer análogos suc...
En la "interpretación jurídica" se interpretan tanto las normas como los hechos
En la "interpretación jurídica" se interpretan tanto las normas como los hechos.
p. 350 El caso es, en verdad, el producto de una interpretación de lo fáctico. Los hechos acontecidos han de ser seleccionados, jerarquizados, interpretados, para que de ellos emerja una descripción que corresponda al supuesto de hecho previsto por una norma. El suceso real nunca es pura y exclusiva realización de...
Para Kelsen la discrecionalidad del juez, aunque necesaria, equivale a irracionalidad jurídica
Para el positivismo legalista, el juez sólo aplicaba normas, de las que deducía silogísiticamente la solución en función del caso.
[Luego Kelsen alegó que la realidad de la práctica jurídica es que la ley no da siempre respuesta a todo, y que el juez tiene que suplir esas deficiencias de manera discrecional, arbitraria, pero que no había otra.]: p. 341 En Kelsen, reconocer que la operación del ...
Fundar el derecho en lo común no supone "instrumentalizar" al individuo al servicio de lo colectivo
[Uno de los grandes temores del individualismo liberal es volver a los totalitarismos del siglo XX, que en aras de lo común sacrificaron a millones de individuos.
Se tilda de "utilitarista" toda pretensión de justificar los derechos y deberes de los individuos en un proyecto colectivo. Los derechos, de dice, deberían fundarse en la misma personalidad de cada uno, con independencia de la socied...
La coraza de derechos de que está revestido del ciudadano moderno, le protege tanto como le aísla. La "soledad organizada" del Estado liberal sienta las bases de un nuevo totalitarismo
p. 327 La afirmación del individuo en sus derechos inherentes es, al mismo tiempo, el aislamiento del hombre en su dorada individualidad. La coraza de derechos de que está revestido, le protege tanto como le aísla. El hombre deja de ser y de aspirar a ser un ciudadano, y se convierte en el solitario titular de unos derechos que supuestamente no debe a nadie, y que para su protección ya está el ...
Los derechos se definen por referencia al común alcanzable en una comunidad política concreta
[Los derechos se definen por referencia al bien común alcanzable en una comunidad política concreta. Por ejemplo, los derechos y deberes de los jugadores de un equipo de fútbol se definen por la finalidad y razón de ser del fútbol, y por el papel que cada uno desempeña en el conjunto en cada partido, etc. Y así, por decir algo, no son los mismos los deberes del portero que los del delantero cen...
La propuesta de Alfredo Cruz: la esencial politicidad del derecho. El derecho es la expresión de la participación de cada a uno en lo común
p. 328 El derecho no es la expresión de la autopropiedad del individuo, sino la expresión de la incorporación de éste a la sociedad, la medida de su efectiva participación en lo común, y es, por lo tanto, el reflejo del modo como le es posible al hombre trascender su individualidad, fáctica y anónima, accediendo así a su condición de ciudadano. Para entender el derecho, hace falta concebir el s...
La realidad de los derechos humanos depende de la realidad de bien común alcanzable y deseable en una comunidad política concreta
p. 324 En definitiva, la realidad que puedan alcanzar los denominados "derechos humanos" dependerá de las opciones que puedan tomarse acerca del bien común, es decir, dependerá de opciones políticas. La DUDH es, efectivamente, una declaración programática acerca de una concepción del bien común, de un modelo de sociedad. Esos derechos serán reales en la medida en que lo sea este tipo de socieda...
La razón que puede justificar la limitación de los derechos, sólo puede ser la misma razón que justifica su existencia: el bien común
p. 322 Lo que, en última instancia, hace imposible conciliar la realidad jurídica de los derechos humanos y su posible sometimiento a limitaciones y modalizaciones circunstanciales, es un defecto que se encuentra en la misma base de la doctrina sobre estos derechos: el olvido de que la razón que puede justificar la limitación de los derechos, sólo puede ser la misma razón que justifica su exist...
La artificiosa distinción de Robert Alexy (y Gregorio Robles) entre "derechos morales o derechos prima facie" y "derechos legales"
p. 321 Son muchos los que recurren a la distinción entre "derechos morales" o "derechos prima facie", por un lado, y "derechos legales" o estrictamente jurídicos, por otro. Los derechos humanos serían derechos del primer tipo, es decir, serían derechos no ejercibles inmediatamente, faltos aún de suficiente definición, y sometibles a ponderación de cara a la completa determinación de su contenid...
No hay derechos humanos absolutos con independencia del bien común. Ni si quiera el derecho a la vida
[Maritain argumenta que hay derechos absolutos, como el derecho a la vida, pero cuyo "ejercicio" puede quedar limitado por un interés común, y justifica así la pena de muerte.]
p. 320 El derecho existiría por mucho que su ejercicio se viera restringido o, incluso, eliminado en una situación concreta. Según Maritain, el derecho a la vida existe y es inalienable, aun cuando, en algún caso, sea ju...
Nada es debido si no es razonablemente posible, y la posibilidad de proporcionar esa protección depende de las condiciones y recursos de la sociedad, es decir, del contenido real de su bien común.
[Si no es posible la protección de un bien humano, no hay propiamente derechos]
p. 320 La realidad y el contenido de un derecho equivalen a las limitaciones legítimas que pueden imponerse a su potencial o conceptual ejercicio. (...)
p. 321 (...) nada es debido si no es razonablemente posible, y la posibilidad de proporcionar esa protección depende de las condiciones y recursos de la sociedad, e...
No confundir "bienes humanos" con derechos. La DUDH se podría entender como lista de bienes humanos u objetivos políticos
[No todas las necesidades humanas, por el hecho de ser necesidades básica para el desarrollo de la personalidad, son derechos, sino sólo los que son realmente posibles en una comunidad política determinada.
De este modo se podría entender que los "derechos humanos" de la DUDH es una declaración de bienes, necesidades básicas humanas, etc, pero no propiamente derechos. Se podría considerar que ...
La lista de derechos de la declaración universal de derechos humanos es puramente convencional y carece de fundamento universal
[La lista de DDHH de la DUDH es una proyección de las preferencias históricas de la mayoría de los países que participaron en su formulación. No hay un fundamento que justifique ese listado, porque la supuesta filosofía que lo respalda es la individualista liberal que los justifica como capacidades-necesidades básicas de los seres humanos]
p. 308 Al comenzar los trabajos de preparación de la D...
La antropología que subyace a la doctrina de los "derechos naturales" es la de un individuo humano, abstracto, solitario y anónimo
p. 308 (...) Este ser humano no es más que eso mismo: un puro ser humano, abstracto, e igual a cualquier otro ser humano. Es un mero individuo, aislado y desituado, que no posee otra cosa que lo puramente natural, que lo dado inmediatamente con el solo hecho de existir. Tomar al hombre como puro ser humano, como individuo provisto sólo de su pura naturaleza –que es el modo como las declaracione...
Comprender los derechos fundamentales como formas de participación en el bien común político. La propuesta de Alfredo Cruz
p. 302-304 Pero nada de esto exige como fundamento lo sostenido por la teoría de los derechos naturales. Esta manera de entender los derechos fundamentales pone de manifiesto que estos derechos no necesitan ser pensados como mera positivación de unas prerrogativas prepolíticas del individuo frente a la capacidad de la polis para promover su bien común. Los derechos fundamentales –al igual que t...
La referencia a las "necesidades humanas" no es un criterio objetivo para determinar el contenido de los "derechos naturales", porque las necesidades son siempre relativas a fines elegidos
p. 300 No es posible evitar caer en este subjetivismo dogmático –como intentan algunos– fundamentando los derechos naturales en necesidades básicas del ser humano, que sean objetivas y que, por lo tanto, proporcionen un criterio objetivo para determinar y valorar tales derechos[1]. La existencia de necesidades en el hombre puede ser una realidad objetiva, incuestionable y fáctica, pero el modo ...
La doctrina individualista de los "derechos naturales" convierte al Estado en un instrumento al servicio de los intereses individuales
p. 298 Los derechos naturales son un patrimonio que el individuo posee al margen de la sociedad, y que, por lo tanto, puede ejercer al margen e, incluso, en perjuicio de ella, puesto que esos derechos son, de suyo, una defensa del individuo frente a la sociedad. Esto implica –como señala Atienza en relación al planteamiento de Dworkin– que, por lo que respecta a estos derechos, no es posible el...
El bien común y el bien individual se presentan como rivales para la teoría de los "derechos naturales"
p. 297 Hablar así de los derechos naturales es más que comprensible, porque la misma idea de estos derechos supone pensar que la subordinación del hombre al bien común constituye necesariamente una instrumentalización, una utilización del hombre de cara a un fin que le es extraño y ajeno; y esto supone, a su vez, estar rechazando, en el fondo, que exista algo más que puros individuos y que sea ...
Santiago Nino, con su doctrina apoya el carácter insolidario de los "derechos naturales"
p. 297 [para Santiago Nino] Los derechos individuales son, por definición, restricciones a la persecución del bien común. La misión de estos derechos es impedir la instrumentalización del hombre al servicio de fines colectivos, por lo que el deber de reconocer estos derechos ha de ser superior al deber de procurar el bien común[1]. [1] Carlos Santiago Nino, op. cit., p. 419.
Dworkin con su doctrina apoya el carácter insolidario de los "derechos naturales"
p. 296 Dworkin es quizá quien ha sabido asumir y expresar con mayor claridad y sin ambages el sentido individualista e insolidario de los derechos naturales. Para este autor, tener un derecho no otorgado por el Estado, es poder hacer algo sin que alguien esté legitimado para impedirlo, aunque se sepa que la sociedad sería mejor si esa acción fuera impedida. Los derechos de ese tipo –es decir, l...
Los "derechos naturales" como derechos frente a la sociedad
p. 296-297 Además de carácter revolucionario, los derechos naturales tienen un claro sentido individualista. En cuanto derechos prepolíticos, preexistentes a todo orden social histórico, estos derechos no sólo son individuales, propios del hombre en cuanto individuo y no en cuanto miembro y partícipe de la sociedad, sino que son también derechos cuyo ejercicio lógico y natural es un ejercicio i...
Qué es ideología, y no filosofía, según Hanna Arendt
p.293-294 Al convertirse en revolución, en invocación de una verdad universal, la lucha por la justicia se convierte igualmente en ideología. Siguiendo a Hannah Arendt, podemos caracterizar la ideología como una forma de pensamiento político, y práctico en general, en la que un aspecto o factor de la realidad –una necesidad, una frustración, una esperanza irrenunciable– es aislado del resto de ...
El porqué del dogmatismo ideologizante de la retórica de los derechos naturales
p. 294 El carácter revolucionario e ideológico de los derechos naturales, explica el tono dogmático, perentorio y rotundo con el que estos derechos eran y siguen siendo invocados. Reivindicar estos derechos no es algo similar a propugnar una serie de rectificaciones y mejoras en el orden político y social, contando con muy sólidos argumentos a favor de la justificación y oportunidad de esas cor...
Ejemplo de los derechos de libertad religiosa y la aconfesionalidad del Estado como respuesta a una situación histórica concreta para preservar la paz social
p. 293 Así, por ejemplo, la libertad religiosa y la aconfesionalidad del Estado, que aparecen históricamente, tras la pérdida de la unidad religiosa, como la fórmula política más eficaz para preservar la paz social y la estabilidad política, el pensamiento revolucionario las interpreta como la forma del reconocimiento, inexcusable e incondicional, del derecho natural a la libertad de conciencia...
Edmund Burke percibió claramente el carácter revolucionario de los "derechos del hombre", y su irrealidad al no fundarlos sobre una comunidad política real existente
Este carácter revolucionario es lo que Burke percibió claramente en los Derechos del Hombre de 1789. Para Burke, esos derechos eran "metafísicos", en el sentido de que representaban un constructo mental, puramente teórico y a priori, elaborado como aparente deducción a partir de la abstracta naturaleza humana, y de espaldas por completo a la experiencia, a la historia y a la sabiduría condensad...
Sólo es posible determinar el contenido de los derechos naturales por referencia a un proyecto político que determina el bien común alcanzable
p. 290 Para que la determinación de los derechos tenga como medida reconocible, para que no sea, en el fondo, arbitraria y dogmática, es preciso que –como ocurría en la jurisprudencia clásica– tratar sobre derechos sea tratar sobre aquello que hay para repartir, sobre beneficios y cargas reales, y no sobre entidades metafísicas, como la naturaleza humana, sus cualidades esenciales y sus faculta...
Ningún orden social histórico puede ser conforme con una medida de lo justo que, en el fondo, carece de medida; ninguno puede estar cumpliendo todo lo que la dignidad humana exige
p. 290 Todo esto [el carácter ilimitado de los derechos] confiere a los derechos naturales un carácter inevitablemente revolucionario, como el mismo Habermas ha reconocido[1]. Lo que los derechos naturales expresan no es la medida de lo justo en conformidad con un orden social concreto y efectivo, y siempre susceptible de reforma y perfeccionamiento, sino la medida perfecta y absoluta de lo jus...
Cuando los "derechos naturales" se fundan en la dignidad ontológica del hombre, no hay límites posibles a tales derechos
p. 290 Ya ha sido señalado anteriormente que si el fundamento de los derechos naturales es la condición de persona, la dignidad humana, el autodominio inherente al hombre, estos derechos resultan ser ilimitados, porque las exigencias que dimanan de esas cualidades, como cualidades ontológicas y absolutas, carecen de todo límite. De suyo, el valor de la persona y de su dignidad es infinito, por ...
Sólo caben derechos inalienables si el derecho no es un poder del individuo, sino aquella realidad que, objetivamente –al margen del interés subjetivo del titular–, le corresponde a un sujeto, COMO PARTICIPACIÓN EN UN PATRIMONIO COMÚN
p. 285 Sólo caben derechos inalienables si el derecho no es una facultad o poder del individuo, una expresión de su inherente autodominio, sino aquella cosa o realidad que, objetivamente –al margen del interés subjetivo del titular–, le corresponde a un sujeto, como participación en un patrimonio común: un patrimonio común que sólo puede ser como debe ser si cada uno tiene lo que se le ajusta. ...
La eutanasia como manifestación del derecho a decidir sobre la propia vida
[El derecho a la vida es más pleno e íntegro cuando incluye a facultad de ponerle fin cuando uno quiera. El derecho a la vida es el derecho a decidir cuánto tiempo quiere vivir cada uno]p. 286 Así parece pensar, por ejemplo, Atienza. En su opinión, tener derecho a la vida es tener derecho a vivir o a morir. Esto no le impide reconocer que el derecho a la vida no es sólo un derecho negativo o d...
Entender como autopropiedad la relación del individuo consigo mismo implica entenderse a sí mismo, y a cada persona, como posible objeto de dominio
p. 284 Entender como autopropiedad la relación del individuo consigo mismo – con su cuerpo, su libertad, su vida…–, implica entender al propio individuo –su cuerpo, su libertad, su vida…– como posible objeto de dominio, como realidad que, de suyo, es susceptible de actos de disposición y de uso.
Todo derecho real y efectivo es contractual, según la filosofía de los derechos naturales fundados en la autonomía individual
p. 284 si todo individuo es originariamente igual en derechos, la limitación de la propia libertad, que el derecho de otro implica, ha de ser una limitación consentida por la misma libertad que queda limitada, y la autorización para limitar la libertad de otro, que el derecho de uno implica, ha de ser una autorización otorgada por el otro. En definitiva, todo derecho, real y efectivo, es contra...
Cualquier prohibición de actos autolesivos es una manifestación de paternalismo, según la concepción de los derechos naturales
Por esto [por estar el derecho fundamentado en la autonomía individual], no es extraño que, sobre la base de esta concepción de los derechos naturales, algunos sostengan que prohibir cualquier conducta autolesiva, o no considerar como eximente en la lesión a otro el consentimiento de la víctima, es una muestra de paternalismo estatal, o que, incluso, como Nozick, acepten la validez de la esclav...
La capacidad de renunciar a un derecho forma parte del mismo derecho, mientras éste consista en autodominio del sujeto.
p. 283 [para la teoría de los derechos naturales] La capacidad de renunciar a un derecho, no es un derecho adicional a este último, que se puede tener o no, teniendo este último. Esa capacidad forma parte del mismo derecho, mientras éste consista en autodominio del sujeto.
Los "derechos naturales" fundados en la autonomía personal tienen que ser alienables, totalmente renunciables. Uno podría venderse como esclavo
p. 282Una de las características de los derechos naturales que los defensores de estos derechos subrayan con más énfasis es la inalienabilidad. Que un derecho es inalienable significa que se trata de un derecho sobre el que su mismo titular no puede llevar a cabo actos de disposición, ni jurídicos, ni físicos[1]. Pero, en verdad, el mismo concepto de estos derechos impide atribuirles esa caract...
A partir del puro autodominio, de la sola autonomía individual, no es posible dar lugar a ningún orden social que incluya verdaderas obligaciones y, por tanto, verdaderos derechos.
p. 282 (...) a partir del puro autodominio, de la sola autonomía individual, no es posible dar lugar a ningún orden social que incluya verdaderas obligaciones y, por tanto, verdaderos derechos.
La mentalidad individualista que funda los derechos en la libertad personal justifica el poder del Estado como fruto de una previa cesión de los individuos.
p. 277 El poder punitivo no sería, pues, un derecho original y exclusivo del Estado, sino la cesión de un derecho natural del individuo, del que, como parte de su autopropiedad, puede disponer libremente y enajenarlo[1]. La idea de que los poderes del Estado son cesión de ciertos derechos de los individuos, aparece expresamente recogida en la Constitución de New Hampshire, de 1784: "Cuando los ...
Los que justifican el límite del ejercicio de los derechos en el principio del daño, sólo conciben un orden jurídico penal
p. 276 Por otra parte, en cuanto al contenido del orden legal, asumir el principio de daño como criterio regulativo del autodominio individual, implica convertir ese orden en un orden puramente penal. Si todo lo que tenemos como punto de partida es el individuo con sus derechos naturales y el imperativo de no dañar a otro en sus iguales derechos naturales, la ley que podemos obtener a partir de...
"El límite de mi libertad es el consentimiento del otro" Principio del daño. Concepción contractualista del orden legal y político
p. 272 y 273 En esta teoría, el criterio de delimitación de estos derechos más comúnmente aceptado ha sido el "principio de daño". Todo ejercicio del autodominio individual es legítimo y constituye un derecho, mientras no implique un daño para otro individuo. Pero, según los principios de esta misma teoría, ese daño ha de consistir en un daño al autodominio del otro, en una forma de vulnerar la...
Fundamentar la dignidad humana en su capacidad de autodominio es no darle ningún contenido concreto, y justifica una acción ilimitada
p. 272 Como hemos visto, tanto la dignidad humana ontológicamente entendida, cuanto el autodominio individual como razón de esa dignidad, plantean el problema de la determinación de su contenido práctico, de la delimitación de los derechos que fundamentan, y para resolver este problema, de poco sirve apelar a esa dignidad o autodominio. Si poseer dignidad es poseerse a sí mismo, ser dueño de sí...
Diego Poole
Non nova sed nove