Ética y derecho

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En el proceso de moralización y normativización del derecho tiene un papel destacado la Segunda Escolástica porque consideró la ley natural "tomista" como el núcleo esencial y fundamento de la moral y del derecho,

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cuando en Santo Tomás no hay ni legalismo moral ni normativismo jurídico. p. 143 En este proceso de moralización y normativización del derecho, Villey atribuye un papel destacado a la Segunda Escolástica, por cuanto esta tradición centró el estudio de la moral y del derecho en la idea de la ley natural, entendida esta idea según el neoestoicismo cristiano, y no en su auténtico sentido tomista[...
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La diferencia entre moral y derecho no debe hacerse entre dos tipos de normas, porque la norma no es la realidad esencial, ni en el derecho ni en la moral

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p. 145 Después de normativizar el derecho al asimilarlo a una moral concebida legalistamente, se ha pretendido distinguir entre derecho y moral, sin revisar esa misma normativización. Lógicamente, en estas condiciones, la distinción entre derecho y moral sólo puede consistir en la distinción entre dos clases de normas –normas jurídicas y normas morales– que sólo pueden diferenciarse entre sí, o...
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La norma representa el mejor cálculo utilitario, porque el bien común que la norma protege es un bien superior al bien del individuo

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p. 132 Ciertamente, el seguimiento de la norma suspende en el individuo el cálculo utilitario de su propio interés individual, pero si la norma puede actuar así, es porque la norma misma representa el mejor cálculo utilitario de cara a un interés superior al individual, pero también propio del mismo individuo: el bien común. La posibilidad de actuar por una norma, por una razón distinta que la ...
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Es necesario “politizar” el derecho, vincularlo al bien común de la polis, para poder justificar su existencia

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p. 125 Es necesario "politizar" el derecho, vincularlo al bien común de la polis, para poder justificar su existencia. Y esta necesidad se pone también de manifiesto cuando, como hace el normativismo, el derecho se entiende como un sistema de normas caracterizadas por la coactividad, lo cual –como acabamos de ver– equivale a entender el derecho como la autorregulación de la fuerza coactiva. Des...
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La dificultad para comprender que el fundamento del derecho es el bien común reside en el dogma kantiano de que la norma no puede justificarse por referencia a una realidad distinta del mero deber expresado en forma normativa

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p. 128 Entender el derecho como esencialmente vinculado al bien común político supone rechazar el dogma normativista, heredado de Kant, de que lo normativo no puede tener como fundamento algo que no sea, a su vez, normativo, que es el dogma que conduce al normativismo, casi indefectiblemente, al formalismo. Como ya se ha señalado, el normativismo hereda la idea kantiana de que la validez y la f...
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La filosofía jurídica sólo puede concebirse como desarrollo de la filosofía política. Para dar razón del derecho es necesario concebirlo como esencialmente abierto y atento a las exigencias del bien común: unas exigencias que son políticas

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p. 127 Por esto, para dar razón del derecho, es necesario concebirlo como esencialmente abierto y atento a las exigencias del bien común: unas exigencias que son pre-jurídicas, y que no pueden ser explicadas en clave jurídica, sino en clave política. Una ciencia jurídica que busca un concepto de derecho cerrado sobre sí mismo, cuya comprensión y manejo no requiera tener en cuenta y comprender u...
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El fundamento último del derecho no puede ser una norma suprema, no puede ser un "deber ser", sino un "querer ser"

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p. 129 Una norma racional es una norma con fundamento y justificación, y este fundamento no puede ser otra norma. El fundamento último de un deber ser no puede ser otro deber ser, sino un querer ser, es decir, un fin, bien o perfección del mismo sujeto del deber. El bien puede ser absoluto o incondicional, deseable por sí mismo, absolutamente final, pero ni la norma ni el deber pueden ser absol...
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El derecho sólo se justifica como el medio para satisfacer un proyecto de vida en común deseado por los miembros de la comunidad

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p. 128 El derecho de cada uno, el correspondiente deber de cada otro, y la norma que prescribe el cumplimiento de este deber, suponen necesariamente, como dice Cotta, el "encuentro en lo común", el reconocimiento mutuo que es la expresión de una consciente co-pertenencia a una misma sociedad, de una conciencia de lo que somos en común como la forma más elevada y auténtica de autoconciencia[1]. ...
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El hombre sólo es sujeto de derecho en cuanto miembro de una sociedad. No existen derechos "individuales", ni el hombre es sujeto de derechos en cuanto individuo

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p. 81 Todo esto implica que el derecho sólo existe en sociedad –ubi ius ibi societas– y que el hombre sólo es sujeto de derechos como miembro de alguna sociedad. El derecho cobra realidad en la misma medida en que se realiza la natural sociabilidad humana, y esta cualidad natural siempre se realiza o actualiza en la forma de una sociedad concreta e histórica, y en la pertenencia del hombre a es...
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La determinación de los derechos de cada uno depende de la naturaleza de la comunidad política formada por sus miembros. La norma jurídica depende de la norma política (que configura la comunidad)

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p. 83 Para que sea posible llevar a cabo una distribución, una atribución de cosas a personas dentro de una comunidad, es necesario proceder, en primer lugar, a la definición de lo común –de su naturaleza y contenido– y a la delimitación de sus participantes, es decir, a la definición de la identidad de quienes participan o pueden participar de esa realidad común. Es necesario, pues, definir pr...
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No es posible dar razón del derecho sólo desde el individuo vs Dworkin (que es un individualista)

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p. 84 No tiene sentido concebir el derecho como una realidad independiente del bien común, como un patrimonio del hombre en cuanto individuo –no en cuanto ciudadano–, que éste puede ejercer incluso contra las demandas del bien común. No es posible entender el derecho en clave individualista, es decir, no es posible una verdadera filosofía jurídica ajena por completo a la filosofía política. Est...
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El concepto de "abuso de derecho" confirma que el derecho es la participación en lo común

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p. 80 El sentido social del derecho, es decir, que el derecho exista como forma de realizar un bien común, es lo que fundamenta la posibilidad del "abuso de derecho". Si el ejercicio de un derecho –por tanto, un acto en principio justo– puede considerarse abusivo si se lleva a cabo maliciosamente, sólo para perjuicio de otro, o en contra de la intención o finalidad con la que ese derecho ha sid...
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Ricoeur también reconoce que el derecho se funda en la participación de cada uno en lo común

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p. 76 Ricoeur señala con acierto el doble sentido que el derecho posee necesariamente: de separación entre lo mío y lo tuyo, y, al mismo tiempo, de compartimiento de lo común a ambos; de distanciamiento entre los sujetos, y, a la vez, de mutuo reconocimiento. El reparto del que procede el derecho es separación de partes y, al mismo tiempo, forma de compartir algo común, de participar en lo mism...
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El derecho es relativo a un bien común porque sólo por relación a este bien es posible justificar el deber que en el deudor implica el derecho del titular

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p. 77 El derecho es relativo a un bien común porque sólo por relación a este bien es posible justificar el deber que en el deudor implica el derecho del titular. Tener un derecho es tener algo involucrando, vinculando, comprometiendo a otro sujeto: generando en éste un deber. Pero este deber no se justifica por el solo bien del titular del derecho, en cuanto bien individual, exclusivo del titul...
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¿Por qué existe el derecho? Planteamiento de la pregunta

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p. 73 ¿Por qué existen cosas –físicas o morales– que además de ser buenas o malas, útiles, necesarias o perjudiciales, son suyas de alguien, están atribuidas a un sujeto como lo propio o ajustado a él, son su derecho? Por decirlo así, ¿qué hay de bueno, qué interés y sentido tiene que existan cosas que posean el carácter de derecho? Si la justicia sólo es posible y necesaria una vez que existe ...
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La norma es jurídica porque es la medida de una atribución del ius. Norma jurídica y norma moral

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p. 67 La consecuencia jurídica señalada por la norma no es necesariamente un ejercicio de la coacción, porque la consecuencia no es jurídica, y no hace jurídica la norma, por ser un acto coactivo, sino por ser una atribución, una modificación de lo suyo de un sujeto. Esta modificación puede ser positiva o negativa, un beneficio o un perjuicio, y el supuesto de hecho que es condición de esa alte...
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Caracterización de la norma jurídica: es cierta medida del ius. Diferencia con la norma moral.

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p. 65 el normativismo se ve obligado a caracterizar la norma jurídica, no por su contenido –pues éste sería el mismo que el de la norma moral: una conducta–, sino por algún aspecto formal y extrínseco a ese contenido, consistente principalmente en la coactividad. Pero –como quedó explicado– la coactividad no es suficiente para distinguir la norma jurídica de la norma moral, pues, una norma de c...
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El ¨derecho subjetivo¨ no es más que la naturaleza jurídica de la cosa, su forma de estar atribuida, vista desde el sujeto de esta atribución

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p. 61 El llamado ¨derecho subjetivo¨ no es más que la naturaleza jurídica de la cosa, su forma de estar atribuida, vista desde el sujeto de esta atribución; no es más que el contenido práctico que implica para el titular aquello en que consiste la cosa en cuanto suya. Cabe afirmar que así como, en virtud de su naturaleza física, las cosas actúan sobre nosotros, causan efectos físicos en noso...
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El derecho como la cosa justa puede ser un bien o un mal

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p. 58 El derecho es una realidad objetiva, es aquello que objetivamente corresponde como suyo a un sujeto, por relación a otros. Qué sea derecho no depende de lo que caracterice subjetivamente al individuo: deseos, intereses, necesidades, aspiraciones, etc. El derecho puede ser algo que satisfaga los intereses del sujeto, o que los contradiga; puede ser un beneficio o un perjuicio, una dádiva o...
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La finalidad de la ciencia jurídica no es instruir en el modo de regular las conductas (esto es propio de la ciencia política), sino ayudar a identificar el derecho

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p. 56-57 El saber jurídico es el saber que guía e ilumina la jurisdicción, que proporciona la competencia para decir qué es lo justo, qué cosa es suya y de quién. Es el saber que forma parte del "derecho" como arte de discernir lo justo. La finalidad de la ciencia jurídica –"ciencia" en sentido clásico y amplio–, y de sus distintas ramas o disciplinas, no es instruir en el modo de regular las c...
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El derecho es una cualidad de las cosas, no de las personas

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p. 49 Conocer que algo es suyo, que es lo justo (id quod iustum est) respecto de un sujeto, significa conocer algo perteneciente al ser de esa cosa, algo que esa cosa es. Se trata, pues, de un conocimiento ontológico, sobre el ser de la cosa, porque al ser de la cosa, a su ontología, no pertenece sólo la materialidad de ésta, lo que ella es en sí misma y absolutamente, sino también lo que la co...
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La cosa justa puede ser una cosa o una acción. Y si es una acción puede ser una acción del titular del derecho o una acción del deudor del titular del derecho

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pp. 45-46 La cosa que es suya o derecho de alguien, que está atribuida a un sujeto y exigida a otro, puede consistir materialmente en una realidad física o en una realidad moral, es decir, puede tratarse de una cosa material o puede tratarse de una acción, ya sea una acción propia, del mismo sujeto del derecho, o una acción ajena, del mismo sujeto deudor. En términos esenciales, puede decirse ...
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Toda norma que prescribe una conducta porque ella es valiosa, es una norma moral. Y no la hace jurídica la sola amenaza de sanción

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p. 31 Esto {el positivismo} significa que lo que especifica a la norma jurídica no es su materia o contenido, aquello sobre lo que versa. Esto es lo mismo que en el caso de las normas morales o sociales: conductas humanas. Las normas jurídicas se distinguen por algo formal y extrínseco a su contenido: la forma de vincular – coactivamente– y la forma de producirse –institucionalmente–. Pero, en ...
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La norma es jurídica por su relación con el derecho como lo justo

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p. 29 Pero en los textos normativistas ocurre con gran frecuencia un fenómeno que, aunque distinto, recuerda al que Hume detectaba en los textos de filosofía moral: el paso inadvertido de expresiones sobre el "ser" a expresiones sobre el "deber ser". En el caso que nos ocupa, se trata del paso, súbito y aparentemente no apreciado, de afirmar que el derecho es norma, a hablar de "norma jurídica"...
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Ni Aristóteles ni Santo Tomás se ocupan de la ley cuando se ocupan del derecho

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Es llamativa la confusión que introduce Suárez atribuyendo a Santo Tomás lo contrario de lo que dijo el mismo: p. 24´25. La noción de derecho subjetivo aparece ya formulada con suficiente claridad en Suárez. En De Legibus, afirma: "En efecto, derecho significa a veces la facultad moral para alguna cosa (ad rem) o sobre alguna cosa (in re), bien se trate de un verdadero dominio o de alguna moda...

Tendencia mayoritaria a identificar el derecho con las normas. Normativismo

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En la actualidad, y desde hace bastante tiempo, el normativismo es la corriente claramente dominante en el pensamiento jurídico[1]. De manera ampliamente mayoritaria, el derecho se entiende como norma o sistema de normas, como prescripción de acciones, como regulación de conductas en la vida social. Según Dworkin, existe una "tendencia natural del jurista a asociar leyes y normas, y a considera...
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La filosofía del derecho no es una reflexión metaempírica. Prejuicio anti racionalismo jurídico

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p. 19 Como investigación que versa primordialmente sobre la naturaleza del derecho, la filosofía jurídica no puede ser identificada con el derecho natural, es decir, con la disciplina llamada "derecho natural". Esta identificación, que sigue siendo bastante común en nuestros días, se inicia en el siglo XIX, cuando el positivismo, progresivamente dominante, sitúa lo entendido entonces por derech...
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La filosofía del derecho interesa a todos, no solo a los juristas

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p. 13 Pero la experiencia de la que parte y sobre la que reflexiona la filosofía del derecho no es, como a veces se piensa, la experiencia del jurista, del profesional del derecho, sino la experiencia común del derecho, la experiencia que, en general, todo ciudadano tiene del derecho, en virtud de las acciones y relaciones que constituyen su vida social. El derecho es una realidad que está pres...
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