También es común atribuir a la pena la función de disuadir y prevenir contra la comisión del delito. Para el pensamiento utilitarista –en particular, para Bentham–, esta función es la principal y más específica de la pena, pues la capacidad para impedir el delito es aquello en lo que reside la utilidad social de la pena[53]. El castigo del delincuente sería la producción de un daño que se justificaría por el principio del mal menor: el perjuicio de aquél sería preferible a las consecuencias sociales de no causarle ese daño.

No se puede negar que castigar al autor del delito tiene efecto disuasorio sobre los demás y que se cuenta con la producción de este efecto a la hora de determinar y aplicar la pena merecida por un delito. Pero la disuasión no es la función esencial de la pena. Afirmar lo contrario, como hace el utilitarismo, supone pensar que lo esencial de la pena es, precisamente, lo que ésta es y hace por relación a quienes no han cometido el delito. La razón y la medida del castigo del delincuente se encontraría en la necesidad de los demás de ser disuadidos de cometer el mismo delito. De nuevo, la pena dependería de factores subjetivos, de difícil –por no decir imposible– valoración, aunque ahora estos factores no corresponderían al autor del delito sino a los demás en cuanto autores potenciales. Si –como veíamos antes– la pena en cuanto esencialmente medicinal conduce a entender la reincidencia como un déficit de pena, de igual manera, la pena en cuanto esencialmente disuasoria conduce a entender la reaparición, por parte de un nuevo sujeto, del mismo delito castigado, como una falta de pena suficiente. También en este caso, la pena adjudicable por del delito no depende de la gravedad del daño causado al bien común por el delincuente, sino que depende ahora de la proclividad que muestren los demás a hacer lo mismo. Si este concepto de la pena fuera cierto, no se explicaría el hecho de que el delito culposo se castigue menos severamente que el doloso, aunque el primero pueda ser más frecuente[54].

Como con frecuencia se ha señalado, el planteamiento utilitarista, que hace de la pena un instrumento de disuasión, convierte la justicia penal en instrumentalización del reo para la consecución de un fin social.

[53] 3. J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, Clarendon, Oxford, 1992, p. 343.
[54] 4. Juan Bustos Ramírez, op. cit., p. 322.