La penalización del discurso de incitación al odio (hate speech) plantea algunos problemas, desde las limitaciones a la libertad de expresión a las grietas en la seguridad jurídica. ¿Es realmente necesaria una regulación de este tipo? ¿Cuáles son los requisitos mínimos que debería tener para ser adecuada?

El jurista chileno Álvaro Paúl Díaz (1) se planteó esta cuestión con motivo del debate que suscitó en su país una ley aprobada finalmente en 2013. Basándose en varios tratados internacionales, define la prohibición del hate speech como "una limitación a la libertad de expresión, más o menos estricta, destinada a prohibir locuciones u otras expresiones que inciten a la discriminación, hostilidad o violencia en contra de una o más personas en virtud de su pertenencia un grupo determinado, sea este una nación, raza, religión o algún otro, o en contra del grupo mismo".

Pero el hate speech –añade este autor citando al penalista Sergio Politoff– "va más allá de la simple expresión de rechazo o antipatía", ya que "trata de promover la hostilidad contra las personas respecto de quienes se dirige la conducta discriminatoria".

Paúl Díaz distingue dos enfoques preponderantes a la hora de regular la incitación al odio: el liberal y el restrictivo. La distinción "se refiere a la actitud que le cabe al Estado en la regulación de la incitación al odio, y a la conveniencia de la penalización de este tipo de discurso".

La ley penal no debe tratar de crear ciudadanos tolerantes, sino sancionar las faltas extremas contra dicha virtud democrática

El enfoque liberal

El enfoque liberal "da una gran importancia a la libertad de expresión, motivo por el que tiene mayor tolerancia frente al hate speech". Eso "no significa que se oponga a toda limitación de la expresión, pero sí que exigirá demostrar los efectos gravemente dañosos de un discurso para poder restringirlo, y que pondrá la carga de la prueba en quien quiera limitarlo".

En un primer momento, el Tribunal Supremo de Estados Unidos se mostró partidario de limitar fuertemente la libertad de expresión, como en el caso Beauharnais vs. People of the State of Illionis (1952). La justificación histórica de la toma de postura en este caso está en que las injurias iban dirigidas a un colectivo (la población negra) que por entonces estaba menos protegido.

Pero el Supremo modificó su criterio con el tiempo. Concretamente, en el caso Brandenburg vs. Ohio (1969) adoptó el criterio de la "incitación a la violencia inminente". El requisito de la inminencia permitió equilibrar las sanciones al hate speech con las restricciones a la libertad de expresión.

El Supremo reiteró esta postura en sentencias posteriores. Por ejemplo, para evitar que la "Hate Crimes Prevention Act" se pudiera usar para sancionar a las personas por sus opiniones, en 2009 sentenció que "ninguna parte de dicha legislación –resume Paúl Díaz– afectará a la garantía consagrada en la Primera Enmienda, ni el derecho a expresar creencias en materia de raza, religión, etc., a menos que ellas estén destinadas a preparar la realización de un acto de violencia física, o a incitar a la realización de un acto de violencia física inminente".

El enfoque de Estados Unidos "es similar al del Pacto de San José de Costa Rica, que en materia de libertad de expresión es más liberal que la Convención Europea de Derechos Humanos y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En efecto, debido a la influencia de Estados Unidos, el Pacto de San José se apartó de la letra de otras convenciones en materia de hate speech, adoptando una redacción más concordante con el estándar de Brandenburg".

Toda enumeración de grupos discriminados –por muy amplia que sea la lista– excluirá a otros que igualmente requieran de protección legal

Tolerantes por ley

Pero la mayoría de países europeos –al igual que Australia y, desde 2013, Chile–, optan por el enfoque restrictivo. "Al contrario del enfoque liberal, que por privilegiar la libertad de expresión restringirá el discurso de odio solo en casos muy graves, el enfoque restrictivo considera que los males derivados del hate speech son suficientemente importantes como para censurarlo, tolerando las palabras ofensivas solo en casos muy excepcionales".

Paúl Díaz pone como ejemplo de este enfoque el artículo 510 del Código Penal español, de 1995. Este es uno de los artículos que va a modificar la reforma del Código Penal, aprobada ya en Consejo de Ministros. La nueva regulación abarcará más supuestos y endurecerá las penas (ver segunda parte).

El jurista chileno critica la tendencia entre los partidarios del enfoque restrictivo a recurrir a la ley penal para resolver las faltas de tolerancia. "No se puede pretender imponer la virtud a través de la ley penal, pues ella está destinada a sancionar faltas gravísimas. Por ejemplo, no sancionará al mentiroso, sino al que, movido por sus vicios, cometa un fraude o algún acto de similar seriedad".

"Algo parecido debiera ocurrir en materia de hate speech: la ley penal no debe tratar de crear ciudadanos tolerantes, sino sancionar las faltas extremas contra dicha virtud democrática. De lo contrario se terminaría afectando el principio de la tolerancia, haciendo que la sociedad en su conjunto sea menos tolerante".

Una ley de carácter general

A continuación, Paúl Díaz recurre a la jurisprudencia comparada para tratar de identificar los requisitos mínimos que, a su juicio, debería cumplir una ley que prohíba la incitación al odio.

Al igual que ocurre con las amenazas, las injurias o las calumnias, existen discursos de odio que no son suficientemente graves como para ser castigados penalmente

"El primer requisito de una prohibición del hate speech será su establecimiento en una ley de carácter general. Dicho requisito exige: a) Que la proscripción de la incitación conste en una ley, es decir, en una norma aprobada por el Congreso, no solo por el Poder Ejecutivo, y b) Que la prohibición sea general, lo que significa que debe estar dirigida a proteger a todas las personas susceptibles de ser objeto de hate speech, no a grupos particulares".

El primer componente de este requisito "deriva de la noción común de que toda restricción a una garantía fundamental debe ser establecida por una ley", lo que tiene por finalidad "proteger de normas arbitrarias, a lo menos, a las mayorías".

La segunda exigencia, la generalidad de la norma, "busca proteger tanto a las mayorías como a las minorías, y no solo a las minorías influyentes, sino también a aquellas que no lo son".

El Tribunal Supremo de Estados Unidos se pronunció sobre esta problemática en el caso R.A.V. vs. City of St. Paul (1992), en el que declaró inconstitucional una norma que solo criminalizaba expresiones que ofendieran a personas "en virtud de su ra-za, color, credo, religión o género", privilegiando tales características sobre las demás.

"En otras palabras –escribe Paúl Díaz–, esta norma permitiría proferir discursos de odio en contra de personas que se encontraran en condiciones no protegidas, por ejemplo, afiliación política, sindical o discapacidad. Así, se podría castigar a quien dijera ‘todos los católicos son unos malnacidos’, pero no a quien dijera ‘todos los anticatólicos son unos malnacidos’, inclinando la balanza en favor de un grupo".

Contra esta objeción se podría argumentar que bastaría ampliar el ámbito de aplicación de la norma para resolver el problema. Pero el remedio no es tan sencillo, pues, como advierte Paúl Díaz, "toda enumeración de grupos discriminados –por muy amplia que sea la lista– excluirá a otros que igualmente requieran de protección legal".

De ahí que sea recomendable exigir normas abiertas, que tengan en cuenta que "la gravedad de este discurso puede depender más del contenido de las palabras, que de la categoría por la cual se profiere".

Precisar bien a qué llamamos "odio"

El segundo requisito que debería cumplir una ley que prohíba la incitación al odio es "la delimitación estricta y unívoca de las conductas delictivas", que es un elemento básico del principio de legalidad "aplicable no solo a disposiciones penales, sino a toda manifestación de la potestad punitiva del Estado".

Este requisito, reafirmado en diversas ocasiones por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "deriva del principio penal básico nullum crimen, nulla poena sine lege penali, praevia, stricta et scripta, que, entre otras cosas, requiere que las normas sancionatorias estén establecidas en forma previa y precisa, de modo que las personas puedan pronosticar las consecuencias de sus acciones".

Paúl Díaz admite que "no es sencillo acotar legalmente una norma que prohíba la incitación al odio, ya que la misma palabra ‘odio’ es muy imprecisa, pues significa: ‘Antipatía y aversión hacia algo o hacia alguien cuyo mal se desea’ [DRAE]. Así, por ejemplo, denunciar la corrupción de un gobierno producirá una ‘antipatía’ hacia este y un deseo de su salida del poder –un mal para los gobernantes–, pero esa denuncia no es una acción reprochable".

Frente a eso, la propuesta del jurista chileno es "desterrar la palabra ‘odio’ de las tipificaciones del hate speech, reemplazándola por conceptos más cuantificables –como el llamado a cometer crímenes–, o establecer una definición legal de dicho término".

Adecuada, necesaria y proporcional

Ante el conflicto entre la libertad de expresión y otros bienes jurídicos que plantean las polémicas en torno al hate speech, el legislador debe, además, "ponderar la legitimidad y conveniencia de restringir las distintas garantías fundamentales".

Para hacer esta ponderación, Paúl Díaz propone utilizar los estudios de proporcionalidad. Este tipo de estudios suelen hacerlos los tribunales encargados del control de la constitucionalidad de las leyes, pero nada impide que también los utilicen los órganos legislativos. De hecho, en la jurisprudencia comparada existen ejemplos que van en esa línea.

"El estudio de proporcionalidad analiza, generalmente, tres factores en la disposición que busca limitar una garantía fundamental: a) si es adecuada (debe ser capaz de lograr el objetivo propuesto); b) si es necesaria (debe ser la menos restrictiva para lograr el fin deseado); y c) si es proporcional en sentido estricto (debe haber un equilibro entre la medida restrictiva y el objetivo propuesto)".

Tolerancia con las ofensas leves

Un requisito final que deberían cumplir las leyes que tipifican como delito el hate speech es que contengan "cierto umbral de tolerancia" para no hacer un mundo de las ofensas leves: "No toda incitación al odio es igualmente dañosa. Algunas pueden no afectar ninguno de los bienes jurídicos protegidos con la criminalización del hate speech".

De hecho, el criterio señalado por Paúl Díaz lo utilizan ya los ordenamientos jurídicos para las amenazas, entre otros tipos penales. "Nuestro ordenamiento sanciona solo las amenazas hechas seriamente, y siempre que de los antecedentes aparezca verosímil la consumación del acto".

En 2004, el Tribunal Constitucional húngaro sentenció en esta línea al sopesar la constitucionalidad de un proyecto de ley para reformar la norma penal sobre incitación al odio. "La Corte dejó sentado que, así como muchas veces las palabras ofensivas no alcanzan el umbral de gravedad requerido para ser sancionadas como injurias o calumnias, existen discursos de odio que no son suficientemente graves como para ser castigados penalmente".

"El fallo citado también enfatiza que existen muchos modos de proteger los derechos afectados por el hate speech, y que el derecho penal debe ser usado solo cuando la violación sea de suma gravedad".

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Notas

(1) Álvaro Paúl Díaz, "La penalización de la incitación al odio a la luz de la jurisprudencia comparada", Revista Chilena de Derecho, vol. 38, nº 2, pp. 573-609 (2011).