p. 270 para que la dignidad sea una cualidad que se expresa en derechos concretos, que dispone de una medida reconocible de su respeto o falta de respeto, la dignidad ha de ser entendida, no como autonomía o autopropiedad del individuo, sino como incorporación y participación en lo común por parte del individuo, que, de esta manera, trasciende su condición de individuo y alcanza su condición –c...
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La condición de persona (como noción metafísica) no puede ser el fundamento de los derechos del hombre
[la noción de persona como sustancia individual de naturaleza racional no puede ser el fundamento de los derechos, porque así entendida la persona es un ser individual prepolítico. El fundamento de los derechos es la participación en el bien común]
p. 266 (...) Mientras estas características sean la razón de la condición de persona del ser humano, lo que se significa con el término "persona" ap...
La capacidad natural de dominio del hombre es un hecho, no un derecho, ni es el fundamento de los derechos
p. 263Todo esto pone claramente de manifiesto la inspiración netamente individualista de la teoría de los derechos naturales; y una teoría que tiene en el individuo su centro de atención y su punto de partida, no es capaz de dar razón de una realidad esencialmente social, como es el derecho. Eliminando la referencia al bien común, a la realidad compartida, y arrancando exclusivamente del indivi...
La teoría de la propiedad como manifestación de libertad tenía tb. una finalidad política: combatir el absolutismo
p. 262 La asimilación del derecho en general a la propiedad, se vio favorecida por el mismo origen histórico de la doctrina de los derechos naturales. Desde sus inicios, esta doctrina tuvo una clara e inmediata finalidad política: combatir el absolutismo.
(...) Según este esquema, para que los derechos naturales fueran un límite del poder, estos derechos tenían que ser expresión de una propieda...
El autodominio del hombre como fundamento de los derechos naturales y la teoría de la propiedad de Suárez y de Locke
p. 260 La idea del autodominio del hombre como fundamento de los derechos naturales, tiene un papel particular en la teoría sobre la propiedad de Suárez, e igualmente en la de Locke, que, en esencia, es la misma que la de Suárez y que posiblemente está inspirada en ella[1]. Para ambos autores, la fuente de la propiedad está en el trabajo. Mediante su industria, el hombre extrae una materia de s...
Hervada rechaza expresamente (y erróneamente) que el fundamento del derecho sea el bien común, y considera que es la dignidad del hombre como persona
p. 259 También en un autor distante de los anteriores, como Hervada, se encuentra repetidamente presente esa misma idea. Hervada rechaza expresamente que el fundamento del derecho sea el bien común, y sitúa este fundamento en la dignidad del hombre en cuanto persona[1].
(...) Dominar el propio ser no significa sólo tener la capacidad de ser sujeto de derechos, sino que significa poseer ya algo...
Naturaleza como libertad total fundamento de los derechos naturales
p. 259 La naturaleza que fundamenta un derecho entendido como poder, dominio o libertad, está abocada a convertirse en objeto de este derecho, en objeto del dominio que fundamenta, pues este derecho sólo puede ser perfecto como emancipación del sujeto respecto de la naturaleza. La naturaleza que es causa de derechos subjetivos –de facultades y poderes inherentes al sujeto individual–sólo puede ...
La naturaleza humana como autodominio, como libertad total
p. 259 (...) La naturaleza que es causa de derechos subjetivos –de facultades y poderes inherentes al sujeto individual–sólo puede ser tal en cuanto autodominio. Lo que la naturaleza proporciona al hombre, convirtiéndolo en sujeto de derechos subjetivos, tiene que ser una forma de dominio más perfecta y radical que cualquier otra. Esa forma de dominio es un autodominio esencial y constitutivo. ...
La teoría de los ddnn trata de emancipar al hombre de la historia y de la tradición para redescubrir al hombre genuinamente "libre"
[La teoría de los ddnn trata de emancipar al hombre de la historia y de la tradición para redescubrir al hombre genuinamente "libre", pero este afán de libertad como ausencia de límites llevará a querer independizarse también de la naturaleza misma, quedando el hombre como libertad pura, como un ser amorfo (sin forma natural) que puede reconfigurarse a sí mismo con omnimoda libertad conforme a ...
Realmente el hombre se conoce en una sociedad concreta, que actualiza su ser
[Realmente no se puede concebir el hombre "puramente natural", en el sentido de "prepolítico", porque el hombre es un ser social que actualiza su ser en el seno de una comunidad política concreta, con una red de relaciones y compromisos concretos: padre, estudiante, policía, español, madrileño, durante el confinamiento, etc, etc. Lo natural es cómo comportarse razonablemente en esas circunstanc...
La imagen de un supuesto "estado de naturaleza" es la proyección del hombre ideal en la sociedad histórica actual
p. 255 En toda presentación del estado de naturaleza, o del hipotético estadio a partir del cual se emprendería la construcción de lo político –la "posición original" de Rawls, por ejemplo–, la caracterización del individuo y los recursos disponibles para racionalizar el diseño del orden legal y estatal –intereses, experiencias, derechos, valores, etc.– son contenidos que suponen ya, implícitam...
Crítica a la teoría de los ddnn: en un todo complejo lo simple y elemental no es lo mismo que lo esencial
p. 255 Pero, en realidad, descomponer lo político en sus supuestos elementos, no conduce a toparse con lo prepolítico. En el seno de un todo complejo, lo simple y elemental no es lo mismo que lo fundamental o esencial, que lo que constituye la razón de ser de todo lo demás dentro de ese todo. Esta clase de filosofía política comienza por olvidar el carácter constitutivo y de forma que la polis ...
Con la aparición de la teoría de los derechos naturales, la filosofía política se convierte en justificación del Estado
p. 254 Si lo natural –lo modélico, lo paradigmático– es lo prepolítico, y lo político –lo artificial– siempre comporta o puede comportar una pérdida o un apartamiento de lo natural, lo político, el recurso al instrumento estatal, necesita ser justificado. La existencia y las características del orden político deben corresponder a las razones que llevarían, a cualquier individuo, a pasar de lo n...
El binomio de derechos naturales del individuo y la consiguiente instrumentalidad de lo político, constituye la clave de la que depende todo el pensamiento liberal
p. 253 Este binomio compuesto por los derechos naturales del individuo y la consiguiente instrumentalidad de lo político, constituye la clave de la que depende todo el pensamiento liberal[1]. En autores como Pufendorf, Hobbes, Locke, Kant, Humboldt o, más recientemente, Rawls y Nozick, lo político –la ley, el poder, el Estado– aparece concebido como el artificio que tiene la función de poner lí...
El iusnaturalismo moderno de los derechos naturales implica un concepto instrumentalista de lo político
p. 253 La idea de unos derechos naturales que son naturales según este concepto primordialista de lo natural, implica necesariamente un concepto instrumentalista de lo político. La polis, el orden político, la forma institucional que el mismo hombre proporciona a su existencia colectiva, no puede ser más que un instrumento para dar la mayor efectividad posible a los derechos naturales, al patri...
Javier Hervada trata de conciliar dos tradiciones irreconciliables: la de lo justo con la idea moderna del derecho natural como lo prepolítico
p. 252 Sin un patrimonio común –sin un mundo, un orden y un bien comunes– no puede haber reparto o distribución[1], por lo que los derechos naturales nada tienen que ver con la concepción realista del derecho, como cosa atribuida y ajustada a un sujeto, que es la concepción del derecho en que se apoya el iusnaturalismo clásico. Afirmar que la existencia de lo justo natural significa que existen...
Los derechos naturales de la modernidad se caracterizan por ser "prepolíticos" e "individuales". Distinción entre derechos "prepolíticos" y "prepositivos"
p. 252 Derechos "naturales" significa derechos preexistentes a la polis, previos a la condición política de cualquier ser humano, que es siempre una condición concreta, histórica y "artificial". No significa, pues, derechos prepositivos, es decir, derechos cuya causa no es la convención o la ley, como la expresión "derecho natural" significa en el iusnaturalismo clásico. Ahora, "natural" no se ...
Lo natural como lo prepolítico en el iusnaturalismo moderno, equivalente al "estado de inocencia" anterior al pecado de los medievales.
p. 250 La teoría de los derechos naturales supone, no sólo un específico concepto de derecho, sino también un determinado concepto de naturaleza o de "lo natural". En esta teoría, "natural", aplicado al derecho, significa opuesto a artificial, dado sin concurso de la voluntad humana, preexistente a todo aquello cuyo principio es el mismo ser humano: significa, en definitiva, prepolítico. Como h...
Contraste entre la noción de derecho realista con la de derecho como libertad
p. 247 Como puede apreciarse fácilmente, la teoría de los derechos naturales supone un profundo cambio de óptica en el tratamiento del derecho, con respecto al realismo jurídico clásico. La visión clásica de lo jurídico era una visión realista y social, en la que el punto de partida del tratamiento del derecho era la realidad de un mundo común, de un orden colectivo objetivado y articulado, y l...
La subjetivización del derecho, identificación con dominio sobre uno mismo y sobre las cosas según Hobbes
La subjetivización del derecho y la identificación de éste con la libertad, se intensifica aún más en Hobbes. En su pensamiento, el derecho aparece, clara y expresamente, como lo opuesto a la ley, y el derecho se opone a la ley, como la libertad se opone a la obligación. La libertad, la capacidad de dominio sobre uno mismo y sobre lo que le rodea, la soberanía individual, es lo que la ley limit...
Para el iusnaturalismo moderno el derecho subjetivo se convierte en la forma primera y fundamental del derecho
p. 241 El derecho subjetivo se convierte en la forma primera y fundamental del derecho, y el derecho objetivo pasa a ser el instrumento necesario para el reconocimiento y la protección del derecho subjetivo, y para su posible limitación cuando ésta sea el medio de hacerlo verdaderamente efectivo. En la teoría de los derechos naturales, el individuo y sus derechos subjetivos se convierten en el ...
Hay que distinguir entre derecho positivo y derecho positivizado
Hay que distinguir entre derecho positivo y derecho positivizado. El derecho positivo es aquel cuya formulación es constitutiva de ese derecho, y es derecho positivizado aquel cuya formulación es sólo declarativa de un derecho preexistente (natural)
Obviamente la no declaración de un derecho natural no supone la inexistencia de ese derecho, sino sólo la falta de protección formal de ese derecho...
El derecho de la comunidad política, es decir, el derecho político no es lo mismo que el derecho positivo. El derecho de la polis está compuesto por derechos positivos y por derechos naturales
El derecho de la comunidad política, es decir, el derecho político no es lo mismo que el derecho positivo. El derecho de la polis está compuesto por derechos positivos y por derechos naturales
Hervada rechaza la postura de Villey de que el derecho natural se funda en la naturaleza de las cosas, y reivindica su fundamento en la naturaleza universal del ser humano
Javier Hervada rechaza la postura de Villey de que el derecho natural se funda en la naturaleza de las cosas, y reivindica su fundamento en la naturaleza universal del ser humano. Pero esto no es lo que decía Santo Tomás ni Aristóteles.
p. 222 (...) Según Hervada, en el iusnaturalismo aristotélico y tomista, la naturaleza que es causa del derecho natural es "la naturaleza en sentido metafísico"...
La idea de naturaleza humana de Sto. Tomás no es la de esencia universal, metafísicamente entendida. Prueba de ello es, entre otras, la concepción de la virtud a modo de segunda naturaleza, y por otro su explicación sobre la mutabilidad de la naturaleza h
La idea de naturaleza humana que maneja santo Tomás no es la de una esencia universal, metafísicamente entendida. Prueba de ello es por un lado la concepción de la virtud a modo de segunda naturaleza, y por otro su explicación sobre la mutabilidad de la naturaleza humana.
p. 225-226 Y otra muestra de que, al hablar del derecho natural, Tomás de Aquino no está pensando en la naturaleza humana m...
Según Santo Tomás lo justo natural o derecho natural es aquello que es atribuido a una persona como suyo por la naturaleza de ese algo en el contexto histórico en que vive esa persona.
Según Santo Tomás lo justo natural o derecho natural es aquello que es atribuido a una persona como suyo por la naturaleza de ese algo en el contexto histórico en que vive esa persona. Mientras que lo justo positivo o derecho positivo es aquello que es atribuido a alguien en virtud de un pacto o convenio.EjemplosPor ejemplo, que el profesor tenga que prepararse bien las clases es algo que le co...
VIP La teoría tomista de le "ley natural" presupone la existencia de Dios como legislador universal, pero no la teoría tomista del “derecho natural"
[La teoría tomista de le "ley natural" presupone la existencia de Dios como legislador universal, porque la ley natural es la ley de Dios. Pero la teoría tomista del "derecho" natural no presupone necesariamente la existencia de Dios, porque saber lo que a un hombre le corresponde como suyo por naturaleza no requiere necesariamente fundamentarlo en Dios.
Kelsen tiene razón cuando dice que iusna...
Respuesta tomista a la idea racionalista del conocimiento de la ley natural como deducción lógica: la ley natural se conoce por connaturalidad de la inclinación
[Santo Tomás consideraba que el conocimiento de la ley natural se logra por medio de la virtud, que hace natural la formulación del precepto de conducta. La evidencia del conocimiento del precepto es una evidencia primeramente apetitiva, más que cognoscitiva. El racionalismo, en cambio, pretende que la ciencia haga lo que corresponde a la virtud. Para Santo Tomás la naturalidad de la ley natur...
Las diferencias fundamentales entre el iusnaturalismo clásico de Santo Tomás y el moderno son las siguientes:
p. 2??? El i. moderno utiliza indistintamente las expresiones ius y lex, ambas referidas a la norma. La diferencia entre el iusnaturalismo clásico y el racionalista no reside en su concepto de ley natural, sino en su concepción del derecho. El i. racionalista parte de una concepción normativista del derecho, mientras que el i. realista considera el derecho como la cosa justaEl i. moderno concib...
Santo Tomás no dice que el derecho natural deriva de la ley natural; lo que deriva de la ley natural es la ley humana, que es ley moral, precepto o norma de conducta
P. 211 "Santo Tomás no dice que el derecho natural deriva de la ley natural; lo que deriva de la ley natural es la ley humana, que es ley moral, precepto o norma de conducta". Si algo es derecho natural es porque no es fruto de la convención o acuerdo de voluntades, por eso el derecho natural no deriva del positivo, ni viceversa. Son dos derechos complementarios y excluyentes.P. 212 El derecho ...
Sto Tomás puede inducir a confusión porque a veces emplea los términos lex y ius como sinónimos, pero es la excepción, y lo hace para respetar la terminología de las autoridades, como San Isidoro. Pero en la mayoría de los casos sí distingue con claridad
P. 209 "Con gran frecuencia, los iusnaturalistas actuales elaboran sus argumentaciones recurriendo a textos en los que Tomás de Aquino trata sobre la ley natural y a textos en los que trata sobre el derecho natural, como si en unos y en otros estuviera hablando de lo mismo". Entre otros, Finnis. P. 210 "Es cierto que, en Santo Tomás, los términos lex y ius son usados, en ocasiones, como equival...
Hay quienes distinguen ley natural y derecho natural, no como la norma y la cosa, sino como dos tipos de norma: la ley sería el género de normas sobre el comportamiento humano (toda la ley moral), y el derecho natural sería la especie: las normas morales
Hay quienes distinguen ley natural y derecho natural, no como la norma y la cosa, sino como dos tipos de norma: la ley sería el género de normas sobre el comportamiento humano (toda la ley moral), y el derecho natural sería la especie: las normas morales.
Este sería el caso de Hervada
Pero esto tampoco es correcto.
Muchos intérpretes de Santo Tomás consideran erróneamente que lo justo natural es consecuencia de la proyección sobre las cosas de las principios o leyes naturales.
Muchos intérpretes de Santo Tomás consideran erróneamente que lo justo natural es consecuencia de la proyección sobre las cosas de las principios o leyes naturales.
La inclinación natural hacia un bien convertiría dicho objeto en lo justo natural, en el derecho natural. Por ejemplo, porque estoy inclinado hacia la conservación de la vida, serían derechos míos los alimentos necesarios para satis...
La raíz de muchas confusiones está en no saber distinguir entre ley natural y derecho natural. La ley natural es norma, el derecho natural es cosa.
Para Santo Tomás, la ley natural es ley divina, porque es la participación de la criatura racional en la ley eterna, que es la ordenación de todo lo creado hacia su fin. En cambio, el derecho natural es el bien o cosa atribuido a una persona por naturaleza, donde la causa de la atribución de ese bien a esa persona no es un acto de la voluntad humana (contrato, donación, asignación política, etc...
La perspectiva normativista del derecho natural, que es la dominante, considera que su tema fundamental es que las leyes positivas respeten la ley moral
p. 208 En verdad, tratándose de un orden normativo, de un conjunto de normas de conducta, entenderlo como un orden moral era algo obligado, y no sólo en la neoescolástica. Si este orden normativo es natural, y "natural" significa que es distinto del ordenamiento positivo porque sus normas no están puestas por la voluntad humana sino que proceden de lo que es natural al hombre, esas normas sólo ...
Confusión entre derecho natural y ley natural. El dilema iusnaturalismo-positivismo se ha dado siempre en un contexto racionalista
p. 207
Las reacciones iusnaturalistas que se han producido frente al predominio del positivismo jurídico, han sido, casi en su totalidad, reacciones surgidas en el seno del normativismo. Han sido, y siguen siendo, posturas iusnaturalistas que comparten con el positivismo una misma concepción básica del derecho. Por esto –como ya se ha señalado–, estos resurgimientos del iusnaturalismo han sido...
Del derecho natural racionalista a la racionalización del derecho positivo
p. 204 [El iusnaturalismo racionalista dio lugar a la idea de código, a la convicción de que el derecho racional se podría expresar por escrito con fórmulas universales. En cualquier caso, el código sería la expresión concreta de un código universal, que a su vez sería también cognoscible a partir del derecho positivo, precisamente porque el derecho positivo deriva del natural]
p. 204 Al final...
El Iusnaturalismo racionalista pretende deducir un código de conducta universal a partir del análisis de la naturaleza humana abstraída de todo contexto histórico
[El iusnaturalismo racionalista considera que el derecho natural es un conjunto de normas derivadas del análisis de la naturaleza humana común, universal, y por tanto, abstraída de todo contexto histórico. Las normas que propone serían tan universales como la supuesta naturaleza humana universal de la que parte.
En realidad toda la polémica moderna y contemporánea entre iusnaturalismo y positiv...
En qué consiste el positivismo metodológico de Kelsen, Bobbio y todos sus seguidores, y crítica
[El positivismo metodológico se diferencia del positivismo ideológico en que éste considera que lo valioso es atenerse al derecho positivo, mientras que el positivismo metodológico no dice que sea necesariamente valioso el derecho positivo, sino que es el único que puede ser reconocido por la ciencia jurídica. Reconoce que puede existir "otro derecho ideal", pero no es competencia de los jurist...
Si lo que se entiende por ciencia jurídica deja fuera de lo racional todo lo valorativo, todo lo relativo a fines o bienes, no hay manera de identificar el derecho
p. 190??? [En el conocimiento del derecho, y en general de fenómeno jurídico, no se pueden separar su dimensión fáctica y su dimensión valorativa o referida a fines o ideales. Identificar algo como derecho, igual que sucede en la identificación de cualquier artefacto (algo hecho por el ingenio humano), presupone una cierta conformidad con su fin, ideal o razón de ser (la justicia). De modo anál...
Para la noción clásica del derecho como lo justo, el derecho natural es aquello que uno tiene como suyo por naturaleza, mientras que el derecho positivo es aquello que uno tiene como suyo por voluntad humana.
[Para la noción clásica del derecho como lo justo, el derecho natural (lo justo natural) es aquello que uno tiene como suyo por naturaleza (por ejemplo, su cuerpo), mientras que el derecho positivo es aquello que uno tiene como suyo por voluntad de los hombres (por ejemplo, su coche, que ha comprado).
p. 180 (...) Para la noción moderna de derecho, que lo concibe esencialmente como norma, y no ...
En la mayoría de los autores de diferenciación entre derecho natural y derecho positivo no se tiene en cuenta la noción clásica de derecho natural como lo justo por naturaleza, y no como una norma o principio.
p. 177-178 Es obvio que la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo, entre la afirmación y la negación de la existencia de un derecho natural, depende de cómo se esté entendiendo la expresión "derecho natural". Respecto de este punto, puede afirmarse que el modo de entender el derecho natural que está presente en esta polémica, tanto en los partidarios de una postura cuanto en los partida...
El derecho natural no es el derecho paradigmático, ni el principio o fundamento de todo derecho. El derecho natural es un tipo de derecho, caracterizado por su causa u origen
p. 179 En su sentido original y más propio, preguntarse por el derecho natural no es preguntarse por el verdadero derecho, por el derecho que lo es perfectamente, o por la esencia misma del derecho; y tampoco es preguntarse por el fundamento último del derecho. El derecho natural no es el derecho paradigmático, ni el principio o fundamento de todo derecho. El derecho natural es un tipo de derec...
Según Santo Tomás, lo propio de la justicia es dar a otro lo suyo, no por el bien particular de uno o del otro, sino en consideración del bien común
Según Santo Tomás, lo propio de la justicia es dar a otro lo suyo, no por el bien particular de uno o del otro, sino en consideración del bien común[1]. STh., II-II[1] STh., II-II
En el obrar recto, ley y virtud, legalidad y moralidad se encuentran en proporción inversa
En el obrar recto, ley y virtud, legalidad y moralidad se encuentran en proporción inversa. Esto es así porque cuanto más motivado esté por la virtud, menos necesidad tendré de la ley. Y cuanto más motivado esté por la ley, será que no tengo virtud suficiente para hacer sólo por virtud lo que prescribe la ley.
p. 161 En el obrar recto, ley y virtud, legalidad y moralidad se encuentran en propor...
VIP Moral y derecho. La moralidad se refiere a las acciones: es un carácter o cualidad de éstas. La juridicidad se refiere a cosas: es una condición, estatuto o formalidad que reviste a ciertas cosas
p. 171 De todo lo anterior podemos concluir que no es posible distinguir realmente entre derecho y moral, sobre la base de una concepción normativista de ambos. Esa distinción sólo es posible desde una concepción realista del derecho y una comprensión de lo moral según la ética de la virtud: dos planteamientos que se exigen mutuamente. La distinción aparece con claridad cuando, por una parte, e...
Tampoco es correcta la distinción kantiana entre derecho y moral, según la cual el derecho prescribe sólo obrar exteriormente (conforme al deber), mientras que la moral prescribe obrar motivado por el deber
p. 143 (...) El derecho se distinguiría de la moral por el hecho de que la norma jurídica sólo exige la acción exterior y, por lo tanto, esta norma queda perfectamente cumplida con un cumplimiento puramente externo o material, cualquiera que sea la intención, la motivación o el ánimo con que se haga lo mandado por la norma. En cambio, la norma moral exigiría, no sólo realizar materialmente la a...
La acción justa no consiste en cumplir la ley, sino en dar a cada uno lo suyo, porque el objeto de la justicia no es la ley, sino el derecho
La acción justa no consiste en cumplir la ley, sino en dar a cada uno lo suyo, porque el objeto de la justicia no es la ley, sino el derecho
Tampoco es correcta la distinción de derecho y moral según la cual el derecho genera obligaciones jurídicas, y la moral, obligaciones morales
[Si existen diferentes tipos de normas, morales y jurídicas, existirán deberes morales y jurídicos correlativos. Pero las razones del fracaso de la distinción entre normas morales y jurídicas son las mismas que nos llevan a justificar el fracaso de la distinción entre deberes morales y jurídicos.
Para el positivismo jurídico es esencial la distinción entre deberes jurídicos y morales.
En el fon...
Una norma por ser coactiva no por eso deja de ser una norma moral y pasa a ser una norma jurídica. Esto lo reconoce hasta el mismo Hart
p. 147 Por su parte, y a pesar de su positivismo, Hart rechaza que la norma jurídica sea sólo –como pretende el realismo escandinavo– previsión de la punición estatal, es decir, mera regla de la fuerza del Estado. La principal función de la norma es servir de guía, de prescripción de la conducta del ciudadano, y su primer y fundamental propósito es que los ciudadanos amolden su conducta a la no...
Diego Poole
Non nova sed nove